侦查实验的有效质证要点
侦查实验是否合法
侦查实验是一种特殊的侦查措施，侦查实验笔录本身不是来自案发现场，与案件本身并没有直接关系，与物证、书证等与案件发生、发展过程有直接关系的证据有本质区别。因此，侦查实验笔录作为定案的根据，其合法性至关重要。辩护律师可以从三个方面审查侦查实验的合法性：侦查实验的程序合法性、侦查实验笔录的合法性以及侦查实验是否违反禁止性规定。（一）实验程序的合法性
法律对于侦查实验的启动，规定了比较严格的条件。《刑事诉讼法》第135条第1款规定，“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验”。只有为了查明案情，在必要的时候，在办案机关负责人批准的前提情况下，才可以进行侦查实验。
（二）实验笔录的合法性
侦查实验的证据表现形式为侦查实验笔录。侦查实验笔录可以反映侦查实验的合法性。《公安机关办理刑事案件程序规定》第221条规定，“进行侦查实验，应当全程录音录像，并制作侦查实验笔录，由参加实验的人签名”。完整的侦查实验笔录，应当具备以下几个组成部分：侦查实验的时间、侦查实验的人员、侦查实验的目的或对象、见证人及其他参与人员、侦查实验的器材或工具、侦查实验的过程和结果、侦查实验过程的照片或录像等。
（三）实验内容的合法性
并不是所有的侦查实验都可以做，根据《刑事诉讼法》第135条的规定，“侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为”。这是侦查实验的禁止性规定。一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的侦查实验，都是违法的。虽然刑事诉讼法及司法解释并没有明确，违反该规定进行的侦查实验笔录不得作为定案的根据，但从法理上，违反该禁止性规定进行侦查实验都是非法的，相应侦查实验笔录不应作为定案的根据。
02实验数据是否准确
侦查实验时往往需要对各种数据进行记录，实验数据的准确性直接影响实验结果。辩护律师需要深入实验本身，复核每一个数据是否准确。如果侦查实验的过程出现大量基础数据错误，则直接影响侦查实验结果的准确性，进而导致侦查实验结论不成立。
03实验过程是否真实
侦查实验过程应当真实可信，侦查实验结果才具备可信度。如果侦查实验过程本身存在虚假成分，侦查实验的结论自然存疑，侦查实验笔录更不应作为定案的根据。辩护律师对实验过程的每一个步骤是否真实发生，也需要进行复核审查。
04实验方法是否科学
侦查实验的方法是否科学，会直接影响实验结果的合理性，侦查实验方法不科学，意味着侦查实验不成立、不能证明案件事实。侦查实验方法是否科学、合理，辩护律师也需要探究。根据2021年《刑事诉讼法解释》第107条的规定，存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。因此，科学性存疑的侦查实验，是不应作为定案根据的。以下以凃某走私淫秽物品案为例，对如何质证实验数据的准确性、实验过程的真实性和实验方法的科学性进行说明。
控方指控凃某走私淫秽书籍，数量1000本以上，凃某面临“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑。
涉案的一堆书籍，总量是1331本，其中部分是犯罪嫌疑人凃某的，部分则是案外人黄某的，但由于海关工作人员的疏忽，将两个人的书籍混在一起，导致无法区分他们各自有多少本。为了确定归属凃某的涉案淫秽漫画书究竟有多少本，侦查机关进行了侦查实验，认定凃某购买的淫秽漫画书至少有1000本。
辩护律师审查该侦查实验笔录，发现：
其一，从实验数据的准确性看，其中记录的侦查数据存在大量基础错误，至少有20多种书、100多本书的称重结果数据记录错误。例如，称重照片显示，称重结果为227.5克的书，侦查实验笔录记载成248克；称重结果显示为212克的书，侦查实验笔录却记载成244.5克。诸如此类的基础数据错误，大量存在于侦查实验笔录中。
其二，从实验过程的真实性看，侦查实验是对1331本书进行逐本称重、比对，其中包括1326本淫秽漫画书、5本（种）非淫秽漫画书。但是，进行侦查实验时，书本的实际总量只有1326本，5本（种）非淫秽漫画早已解除扣押被领取走，这5本（种）书失而复得却来历不明，使实验数据真实性存疑。
其三，从实验方法的科学性看，每本书的质量、面积、体积、箱子的容积立方数，对应多少本书，是非常细致、专业的计算工作，需要由有相关资质的机构通过科学的方法进行精确的测量计算得出。办案机关自行进行的侦查实验，没有证据证明该方法的科学性，侦查实验结果合理性存疑。05实验条件是否一致
侦查实验能不能证明案件事实，和本案指控有多大关联，需要审查侦查实验的条件与案发当时的情形是否一致。侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。因此，如果侦查实验的条件、环境，和案发的条件、环境有明显差异，则侦查实验能否证明案件事实需要仔细审查，条件、环境不同，可能直接影响侦查实验的结果，以及相关侦查实验笔录可能不能作为定案的根据。例如，曾某涉嫌故意杀人罪案
曾某与被害人是男女朋友关系，共同居住在学校某宿舍，被害人坠地当场死亡。控方认为，被告人曾某和被害人黄某在宿舍内，曾某借助房间内的1张椅子，抱着被害人黄某，通过脚踩该椅子椅面的方式，站上了房内洗衣机盖板，然后将被害人从房间阳台窗户推下去，导致被害人坠楼当场死亡，应当以故意杀人罪追究曾某的刑事责任。
为了验证房间内洗衣机盖板上能不能站得下两个人、能不能承受案涉两人的重量，侦查机关找来与曾某身高重量近似的男青年和与被害人身高重量近似的女青年，进行侦查实验，制作了侦查实验笔录。实验结果显示，案发地点房间内的洗衣机可以站得了曾某及被害人两个人，并可以承受两人重量。该侦查实验是支持指控事实的重要证据。
从实验条件一致性角度分析，侦查实验的条件与事件发生时的条件存在明显差异，侦查实验的男青年和女青年，在实验过程中配合默契，友好合作地完成侦查实验全过程，而案发当时的曾某及被害人处于激烈的对抗状态，双方情绪失控，不可能默契配合。在侦查实验中，男青年可以抱着女青年轻松地站到洗衣机盖板上，但是，在案发当时曾某和被害人处于激烈争吵、对抗、肢体冲突的状态，曾某抱着被害人站到洗衣机盖板上的可能性有待商榷。因为侦查实验的条件与案发当时的条件明显不同，侦查实验结果不能充分证明案发当时曾某抱着被害人站到洗衣机盖板上的事实。06实验结果有无关联
侦查实验往往只能提供可能性，而无法提供确定性。侦查实验本身难以证明直接确定的某种犯罪事实。即使侦查实验证明存在某一情节、存在某一种可能，但也仅仅是在侦查实验条件下存在，并不意味着在案发当时就存在。侦查实验过程并不能完全还原案发的真实过程，还需要与犯罪嫌疑人供述和辩解等其他证据相结合进行综合审查认定。例如，张某涉嫌交通肇事罪案
张某在斑马线上撞倒被害人后，将头探出车窗外，之后再次启动车，往前二次碾压到了被害人，导致被害人最终抢救无效死亡。该案张某的行为能否认定为交通肇事罪，是否为故意杀人罪？被害人家属及代理律师提出质疑。为了准确查明张某在撞倒被害人探头往后看时，能否看到被害人所在位置等事实，侦查机关专门做了一个侦查实验，结论显示，在案发的时空条件下，张某将头探出车窗外是可以看到被害人的。
从关联性分析，该侦查结论只能证明在侦查实验的条件下，实验者将头伸出车窗外是可以看到被害人所在位置的，由此证明张某存在看到被害人的可能，但不能充分证明案发当时张某确实看到了被害人。而且，即使看到了被害人，侦查实验结果也不能证明张某的主观心态是否想要故意碾压被害人、是否预见再次启动车可能导致被害人死亡的结果等。
因此，该侦查实验，只能证明指控的犯罪事实是可能存在的，但并不一定是真实发生的。它仅仅是侦查机关所猜想的一种案发过程可能性，至于案件事实真实过程，存在多种可能性，侦查实验并不能得出控方所指控事实的唯一可能性，不能充分支持指控张某故意杀人的结论。07 结 语
赖建东
宋氏律师事务所合伙人
重大刑事部部长
laijiandong@songchambers.com
代表著作：
《全流程辩护：思路指引与办案技巧》
《全方位质证：思路指引与办案技巧》
宋氏律师事务所
gongzheng@songchambers.com
武汉大学法学院法学学士
日本京都大学法学研究科刑法学硕士
往期精彩
● 简讯｜宋氏律所再启新合规不起诉项目
● 简讯｜李晓月律师受邀分享刑事合规实务经验
● 辨认笔录的有效质证要点● 再续前缘——李晓月律师受邀到武汉大学、武珞所开展交流活动